26 października 2021

Postanowienia umowne dotyczące sądu polubownego w zamówieniach publicznych. O czym powinni pamiętać przedsiębiorcy?

Udostępnij

Ustawa z dnia 11 września 2019 r.  Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129 ze zm.) – zwana dalej: ustawą Prawo zamówień publicznych, wprowadziła regulacje dotyczące polubownego rozstrzygania sporów, które mogą pojawić się między stronami umowy o zamówienie publiczne. W dziale X tejże ustawy zawarte zostały postanowienia dotyczące mediacji oraz innych polubownych sposobów rozwiązywania sporów wynikających podczas realizacji zamówienia publicznego. Wprowadzone zapisy dotyczą alternatywnego rozwiązywania sporów, które pojawić się mogą już po rozstrzygnięciu zamówienia publicznego i zawarciu umowy między zamawiającym a wykonawcą.

Postanowienia dotyczące ADR 

Zgodnie z treścią art. 591 ustawy Prawo zamówień publicznych:

  1. W sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
  2. Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu. Umowa o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu może być zawarta także przez wyrażenie przez stronę zgody na mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu, gdy druga strona złożyła wniosek, o którym mowa w ust. 1.

W konsekwencji strony w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą zawrzeć postanowienia, w których wskażą alternatywne do procesu metody rozwiązania sporu wynikającego z zawartej umowy. Jak wskazano w treści Uzasadnienia do projektu ustawy[1]  ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution, ADR), wzorując się na szerokim zastosowaniu tych form zarówno w USA, jak też w krajach europejskich.

Ustawodawca przewidział dla stron umowy wprost możliwość skorzystania z mediacji oraz koncyliacji, nie wyłączając przy tym możliwości skorzystania z innej metody polubownego rozwiązania sporu między stronami umowy o zamówienie publiczne.

W treści uzasadnienia wskazano, że: „Mediacja i koncyliacja jako metody alternatywnego rozwiązywania sporów są rozwiązaniami tańszymi i szybszymi od tradycyjnego procesu sądowego. Dają ponadto stronom poczucie większej kontroli nad sporem i jego rozwiązaniami.

Uprawnieni

Wprowadzenie do ustawy ADR, w szczególności w przypadku sporów wynikłych na tle zamówień publicznych o istotnym znaczeniu dla zamawiających oraz dużej wartości jest uzasadnione potrzebą zapewnienia stronom sporu instrumentów, które zwiększą szanse na dobrowolne i zadowalające obie strony zakończenie konfliktu. Nie bez znaczenia jest także możliwość mniej czasochłonnego i mniej kosztownego zaangażowania się zamawiających i wykonawców w postępowanie, które ma przynieść rozstrzygnięcie powstałego sporu.”[2]

W odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy podkreślić, że patrząc na zakres podmiotowy, czyli na to, kto posiada legitymację czynną do skorzystania ze wskazanych w ustawie alternatywnych metod rozwiązywania sporów wynikających z treści umowy o zamówienie publiczne, należy wskazać, że uprawnionymi będą tylko strony umowy – czyli zamawiający i wykonawca. Zakres podmiotowy działu X ustawy Prawo zamówień publicznych nie obejmuje uprawnienia dla innych podmiotów biorących udział w wykonywaniu zamówienia, np. podwykonawcy. Przepis ustawy, o którym mowa wyżej wyraźnie bowiem posługuje się stwierdzeniem „stron umowy”. Podwykonawca nie jest natomiast stroną umowy o zamówienie publiczne. Niemniej jednak należy wskazać, że podwykonawca jest ważnym uczestnikiem procesu realizacji zamówienia i mimo tego, że nie jest on stroną umowy o zamówienie publiczne, ustawodawca zdecydował się na objęcie podwykonawców ochroną prawną – w szczególności w zakresie zapewnienia możliwości uzyskania wynagrodzenia za wykonaną część zamówienia bezpośrednio od zamawiającego w sytuacji, w której wykonawca uchyla się od regulacji wymagalnych zobowiązań podwykonawców.

Podwykonawcy

Artykuł 2 pkt 9 b) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Jest ona zawierana między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane – także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych: „Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego. Odwołując się w szczególności do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wykształconego na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, przyjąć należy, iż analogicznie dla interpretacji art. 2 pkt 9b ustawy Pzp "pod pojęciem części zamówienia należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia". Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw, lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze[3].

Ustawodawca zdecydował się na uregulowanie instytucji podwykonawstwa w jednym rozdziale ustawy.  Zgodnie z treścią art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych   Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający natomiast może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W sytuacji, w której przedmiotem podwykonawstwa są roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonywane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego – zamawiający ma obowiązek żądać, aby przed przystąpieniem do wykonywania zamówienia, wykonawca podał dane identyfikujące podwykonawców, określone w ustawie.

Zgodnie z regulacjami ustawowymi, zamawiający ma kontrolę nad treścią umów zawieranych z podwykonawcami – ustawa gwarantuje mu możliwość weryfikacji projektów umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami, a następnie akceptację samych umów, których przedmiotem jest podwykonawstwo. Niemniej jednak podkreślić należy, że fakt powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy nie powoduje, że wykonawca przestaje być odpowiedzialny względem zamawiającego za prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 462 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

Powyższe nie pozostaje ponadto bez znaczenia dla późniejszych rozliczeń pomiędzy zamawiającym, wykonawcą oraz podwykonawcą. Bowiem bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy będzie możliwa w sytuacji, w której podwykonawca będzie wykonywał roboty budowlane na podstawie umowy o podwykonawstwo, która została uprzednio zaakceptowana przez zamawiającego. Jak bowiem wskazuje ustawa – bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Gdy wykonawca nie płaci podwykonawcom…

Zgodnie z treścią art.  465 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający w sytuacji, w której wykonawca nie uiszcza wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, ma możliwość:

  • niedokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
  • złożenia do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
  • dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

W tym miejscu należy wskazać, że przepis, o którym mowa powyżej, pełni funkcję ochronną dla podwykonawców biorących udział w procesie realizacji zamówienia, udzielonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać bowiem należy, że: „Przesłanką dokonania bezpośredniej zapłaty jest uchylanie się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty na rzecz podwykonawcy (z którym została zawarta zaakceptowana umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane bądź z którym została zawarta przedłożona zamawiającemu umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi) oraz uchylanie się przez podwykonawcę od zapłaty na rzecz dalszego podwykonawcy (z którym została zawarta zaakceptowana umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane).

Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że podstawą dokonania bezpośredniej zapłaty jest uchylanie się od zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę, dalszego podwykonawcę) i dopiero w takim stanie faktycznym aktualizuje się powyższe uprawnienie zamawiającego. Nie dokonując zapłaty wynagrodzenia wykonawcy pomimo braku podstaw do wstrzymania zapłaty, zamawiający naraża się na odpowiedzialność za opóźnienie w zapłacie, czyli na zapłatę odsetek. Zgodnie z postanowieniami art. 481 § 1 k.c., jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi[4]”.

W konsekwencji należy wskazać, że zamawiający, czyli inwestor i wykonawca, ponoszą odpowiedzialność solidarną za wynagrodzenie podwykonawców. Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego wykonywana jest określona część zamówienia publicznego przez  podwykonawcę. Przy czym należy w tym miejscu wskazać, że powyższe nie powoduje, że zamawiający jest dłużnikiem solidarnym, odpowiadającym za własny dług wobec podwykonawcy.  „Unormowana przepisem art. 6471 § 5 k.c. odpowiedzialność inwestora w stosunku do podwykonawcy ma charakter ustawowej odpowiedzialności za cudzy dług, ale do jej powstania dochodzi jeśli zostały spełnione przesłanki określone w art. 6471 § 2 k.c. Celem art. 6471 k.c. jest zapewnienie ochrony podwykonawcom, jednak sposób realizacji tej ochrony, polegający na wprowadzeniu gwarancyjnej odpowiedzialności inwestora za cudzy dług, wymaga starannej i rozważnej interpretacji zachowań mających uzewnętrznić wolę przyjęcie na siebie takiej odpowiedzialności”[5].

Wskazać za orzecznictwem Sądu Najwyższego należy, że: „Zakres przedmiotowy odpowiedzialności inwestora ograniczony jest w art. 6471 § 5 k.c. do wynagrodzenia należnego podwykonawcy od wykonawcy. Wątpliwość powstaje jednak co do tego, czy inwestor odpowiada także za terminowe dokonanie zapłaty, zatem czy powinien świadczyć również odsetki za opóźnienie powstałe po stronie wykonawcy (art. 476 k.c.). Wykładnia gramatyczna art. 6471 § 5 k.c. przemawia za ograniczeniem odpowiedzialności inwestora wyłącznie do wynagrodzenia (należności głównej)[6]

Nadmienić należy, że konstrukcja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający jako inwestor ponosi wobec podwykonawcy odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za wykonaną przez tego podwykonawcę część zamówienia w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających tę bezpośrednią zapłatę na rzecz podwykonawcy. Zważyć bowiem należy, że przepis art. 465 ust. 1 ustawy wskazuje wprost – jeśli ziszczą się przesłanki uzasadniające zapłatę wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy – „zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty”. Nie ma tutaj pozostawionej uznaniowości po stronie zamawiającego. Co w konsekwencji z drugiej strony – tj. jeśli zamawiający, mimo wypełnienia wszystkich przesłanek ustawowych nie dokona zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy – powoduje, że podwykonawca posiada roszczenie wobec zamawiającego o zapłatę tego wynagrodzenia. Oczywiście bez odsetek i innych należności, jakie należą się temu podwykonawcy od wykonawcy będącego stroną umowy o podwykonawstwo.  Przykładem może być sytuacja, gdzie podwykonawca wystąpił przeciw zamawiającemu z powództwem o zapłatę wynagrodzenia za wykonane dostawy na rzecz wykonawcy, co zostało potwierdzone fakturą oraz oświadczeniem wykonawcy, że zalega on na określoną kwotę z zapłatą na rzecz podwykonawcy. W międzyczasie została rozwiązana umowa o roboty budowlane między zamawiającym a wykonawcą – tj. po wykonaniu całości dostawy przez podwykonawcę, a przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy. Zamawiający jednak przekazał całość wynagrodzenia za wykonane przez wykonawcę zamówienie bez dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy. W sprawie tej wydał orzeczenie Sąd Najwyższy, który wskazał, iż w zaistniałej sytuacji zaktualizował się obowiązek zamawiającego do dokonania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy.

widok na młoteczek sędziowski z drewnianą podstawką widziany na białym tle

W treści uzasadnienia wskazano: „Sąd Najwyższy stwierdził, że obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 p.z.p. rozumiany jako kompetencja zamawiającego, bez przyznania roszczenia podwykonawcy stanowiłaby rozwiązanie niefunkcjonalne, ponieważ zainteresowanie zamawiającego prawidłowością i terminowością rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawca a dalszym podwykonawcą wówczas jedynie może spowodować rzeczywistą ochronę podmiotów z niższych szczebli realizacji umowy, kiedy łączyć się będzie z możliwością wymuszenia jego realizacji. Przyjęcie, że wprawdzie zamawiający ma w okolicznościach wyznaczonych w art. 143c ust. 1 p.z.p. obowiązek skorzystania z uprawnienia do bezpośredniej zapłaty, jednak obowiązek ten nie wiąże się z roszczeniem niezaspokojonego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) w stosunku do zamawiającego, w żaden sposób nie ułatwiłoby mu zaspokojenie wierzytelności o wynagrodzenie, skoro nadal pozostawałoby mu jedynie roszczenie do umownego kontrahenta. Stanowczo sformułowany obowiązek dokonania zapłaty bezpośredniej, określenie przesłanek jego powstania, wskazanie na możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (stanowiące uprawnienie dłużnika), a także zamieszczone w art. 143c ust. 8 p.z.p. zastrzeżenie niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 6471 k.c. (niezrozumiałe, gdyby - odmiennie niż w przepisie wskazanym jako konkurencyjny - podwykonawca/dalszy podwykonawca nie zyskiwał roszczenia wobec zamawiającego), uzasadnia stanowisko, że konstrukcja przyjęta w art. 143c ust. 1 p.z.p. przewiduje obowiązek sprzężony z roszczeniem po stronie uprawnionego. Swoje wnioskowanie Sąd Najwyższy uzupełnił odniesieniem do zmiany art. 143c ust. 8 p.z.p. dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz. U. z 2017 r. poz. 933 z późn. zm.), która zastąpiła dotychczasowe zastrzeżenie o niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 6471 k.c. postanowieniem, że do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Przepis ten zinterpretował jako doprecyzowanie solidarnego charakteru odpowiedzialności zamawiającego, która wcześniej miała charakter odpowiedzialności in solidum[7]. To stanowisko podziela Sąd Najwyższy w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę”[8].

W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy wskazał, że „(…) przewidziana w art. 143c ust. 1 p.z.p. odpowiedzialność zamawiającego ukształtowana jest jednakowo w stosunku do obydwu rodzajów podwykonawców i aktualizuje się wtedy, kiedy od zaspokojenia wynagrodzenia podwykonawcy zamówienia publicznego na roboty budowlane, wykonującego umowę podwykonawczą w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 9b p.z.p. uchyli się jego umowny kontrahent (w rozpatrywanej sprawie jest nim wykonawca zamówienia publicznego).”

W kontekście natomiast przesłanki „uchylania się” Sąd Najwyższy wskazał, że „Zwrócić należy uwagę, że bezpośrednia zapłata musiała być poprzedzona postępowaniem wyjaśniającym (art. 143c ust. 5 p.z.p.), mającym na celu ustalenie, czy żądane przez podwykonawcę wynagrodzenie jest zasadne. Ustawodawca nie wskazał natomiast, by przedmiotem wyjaśnień było także to, jakie przyczyny spowodowały nieuiszczenie należnego wynagrodzenia przez kontrahenta podwykonawcy. Tak ukształtowane kryteria wyjaśniania zasadności żądania, skupiające się na ocenie zasadności żądanej płatności a nie na przyczynach nieuiszczenia jej przez zobowiązanego z umowy podwykonawczej, przemawiają za interpretacją pojęcia uchylania się od zapłaty jako synonimu nieuiszczenia należnego wynagrodzenia w terminie. Taka interpretacja nie pozbawia pojęcia "uchylania się" negatywnego zabarwienia, ponieważ - co pomija skarżący - procedura zamówienia publicznego oparta jest na założeniu, że zgłaszający ofertę jest przygotowany także finansowo do wykonania zamówienia, w tym do opłacenia zaangażowanych podwykonawców i do opłacenia kosztów zakupienia urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Przeliczenie się z własnymi możliwościami, powodujące niewypłacalność w trakcie realizacji zamówienia, w tym niemożność zapłaty podwykonawcom, nie jest obojętne ocennie, ponieważ niewykonanie umowy zgodnie z jej brzmieniem zawsze stwarza domniemanie winy naruszającego obowiązki umowne (art. 471 k.c., tu w zw. z art. 481 § 3 k.c.) i to on musi wykazać, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do niewykonania umowy. Popadnięcie w niewypłacalność prowadzącą następczo do upadłości nie jest okolicznością podważającą domniemanie z art. 471 k.c. Jeśli więc wykonawca nie uiścił podwykonawcy wynagrodzenia w czasie ustalonym w umowie, podwykonawca może wystąpić do zamawiającego z żądaniem wykonania płatności bezpośredniej”.

Solidarna odpowiedzialność

Tym samym w robotach budowlanych realizowanych na podstawie umów zawartych w wyniku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego – zasada solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy, o której mowa powyżej, jest w pełni stosowana. W tym miejscu wskazać należy, że w związku z występowaniem solidarnej odpowiedzialności zamawiającego oraz wykonawcy wobec podwykonawcy – stosownie do przepisów Kodeksu cywilnego podwykonawca ma możliwość dochodzenia roszczenia łącznie od zamawiającego i wykonawcy, a także tylko od samego zamawiającego lub tylko od samego wykonawcy.

Momentem powstania solidarnej odpowiedzialności jest moment akceptacji przez zamawiającego treści przedstawionych mu umów o podwykonawstwo.[9] Wskazać ponadto należy, że w zakresie solidarnej odpowiedzialności wykonawcy oraz zamawiającego zastosowanie będą miały regulacje Kodeksu cywilnego: „ (…) treść art. 143c ust.p.z.p. zasadniczo reguluje kwestię bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w sytuacji zawarcia umowy o podwykonawstwo w ramach realizacji zadania objętego zamówieniem. W zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora za jego zapłatę odsyła natomiast do regulacji Kodeksu cywilnego, w istocie do treści art. 6471 § 5 k.c.”[10].

Wskazać w tym zakresie należy, że: „istotą solidarności biernej inwestora i wykonawcy wobec podwykonawców było zagwarantowanie podwykonawcom zapłaty, na wypadek, gdyby wykonawca nie spełnił świadczenia z umów z podwykonawcami. Inwestora z podwykonawcami nie łączy żadna umowa, a jego odpowiedzialność solidarna wynika z ustawy i nie może być wyłączona ani ograniczona (art. 6471 § 6 k.c.). Inwestor nie jest więc dłużnikiem osobistym zobowiązanym świadczyć własny dług na rzecz podwykonawców z tytułu łączącego go z nimi stosunku prawnego. Jest on tylko współdłużnikiem solidarnym z mocy prawa, a jego solidarna odpowiedzialność ma charakter gwarancyjny i jest odpowiedzialnością za cudzy dług (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2011 r., IV CSK 293/10, nie publ. oraz z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 215/15, nie publ. i cyt. w nich orzecznictwo). Inwestor z założenia już wcześniej spełnił własne zobowiązanie, w którym był dłużnikiem przez zapłatę wykonawcy za wykonane roboty na podstawie łączącej go z wykonawcą (generalnym wykonawcą) umowy o roboty budowlane, z której to otrzymanej kwoty wykonawca powinien zapłacić część należną podwykonawcom”[11]. Wskazać zatem należy, że roszczenie będzie przysługiwało podwykonawcy także wówczas, kiedy inwestor zapłacił już całość wynagrodzenia wykonawcy.

Należy jednak podkreślić, nie ma podstaw do uznania, że umowa, jaka została zawarta pomiędzy wykonawcą oraz podwykonawcą wiąże zamawiającego czyli inwestora.

Umowa o podwykonawstwo stanowi źródło zobowiązania odrębne, aczkolwiek powiązane z umową zawartą pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Odrębność przejawia się przede wszystkim w tym, że podlega ono właściwym dla siebie regułom odnoszącym się do formy, treści, skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania[12]. Tym samym należy podkreślić, że zamawiającego jako inwestora nie wiąże żaden stosunek umowny z podwykonawcami. Podwykonawcy są powiązani  umowami podwykonawczymi z wykonawcą, co nie powoduje powstania powiązania z zamawiającym.

Dwa postępowania arbitrażowe

W konsekwencji z faktu, że pomiędzy zamawiającym a inwestorem występuje solidarna odpowiedzialność nie jest uprawnione twierdzenie, że inwestor związany jest postanowieniami umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Jak zostało już wskazane – odpowiedzialność zamawiającego ogranicza się wyłącznie do kwestii zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. I odpowiedzialność ta wynika bezpośrednio z przepisów prawa. Tym samym w sytuacji, w której umowa podwykonawcza będzie zawierała w swej treści postanowienia, na podstawie których strony ustaliły sposób dochodzenia wierzytelności poprzez zawarcie w umowie podwykonawczej klauzuli arbitrażowej – podwykonawca nie ma możliwości dochodzić zapłaty wynagrodzenia w postępowaniu polubownym na tej podstawie. W konsekwencji – w sytuacji, w której podwykonawca podejmie decyzję o dochodzeniu zapłaty należnego wynagrodzenia zarówno od wykonawcy, jak i zamawiającego winien wszcząć dwa odrębne postępowania. „Dłużnik solidarny nie jest związany zapisem na sąd polubowny zawartym przez innego dłużnika solidarnego[13].

Tym samym podwykonawca wszczyna postępowanie arbitrażowe przeciwko wykonawcy oraz postępowanie przed sądem powszechnym wobec zamawiającego jako inwestora. Zgodnie z treścią art. 1161 §1 Kodeksu postępowania cywilnego podanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wymaga umowy stron, w której należy wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub może wyniknąć (postanowienie w sprawie sądu polubownego).

Nie można jednak – w świetle powyższego – wykluczyć sytuacji, w której mimo braku umownych podstaw do dochodzenia należności w arbitrażu wobec zamawiającego – zamawiający wyrazi zgodę na udział w arbitrażu. Tym samym podwykonawca będzie mógł dochodzić roszczenia wobec obu podmiotów w jednym postępowaniu polubownym. Podstawą do powyższego będzie zgoda stron na przystąpienie do udziału w postępowaniu arbitrażowym.

Przed sądem powszechnym

Możliwa jest również sytuacja, w której podwykonawca będzie mógł dochodzić roszczenia wobec obu podmiotów w postępowaniu prowadzonym przed sądem powszechnym. Będzie to możliwe w sytuacji, w której wykonawca nie sprzeciwi się temu, aby sąd powszechny łącznie rozpoznał te dwie sprawy. Zapis na sąd polubowny jest bowiem klauzulą umowną – która może zostać przez strony zmieniona. Tym samym strony mogą ustalić, iż w przypadku dochodzenia roszczenia odbywać się to będzie w postepowaniu prowadzonym przed sądem powszechnym.

Roszczenie regresowe

Nawiązując do kwestii roszczenia regresowego, które może pojawić się w sytuacji spełnienia świadczenia przez zamawiającego bezpośrednio na rzecz podwykonawcy – jak zostało już wskazane powyżej – z uwagi na występującą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą solidarność bierną, w sytuacji, w której zamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, nabywa regres wobec wykonawcy. Wskazać należy przy tym, że : „(…) inwestora nie dotyczy w ogóle zdanie drugie w art. 376 § 1 k.c., które odnosi się do dłużników solidarnych odpowiadających, zgodnie z art. 366 k.c. wspólnie za własny dług, mający źródło w podjętym przez nich zobowiązaniu wobec określonego wierzyciela. Takie też ma znaczenie zdanie pierwsze w art. 376 § 1 k.c., w którym jest mowa o rozliczeniach między dłużnikami solidarnymi, z których jeden lub kilku z nich spełniłoby świadczenie na rzecz wierzyciela, a wtedy mieliby oni możliwość domagania się od pozostałego (pozostałych) dłużnika solidarnego zwrotu odpowiedniej części, co jednak zależy, jak wynika expressis verbis z art. 376 § 1 zdanie pierwsze k.c. od treści istniejącego między współdłużnikami stosunku prawnego”[14].

Tym samym należy wskazać, że w sytuacji, w której zamawiający spełnia świadczenie, tj. dokonuje bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy, nabywa względem wykonawcy wierzytelność. Niemniej jednak należy mieć cały czas na uwadze, że zamawiający nie reguluje swojego długu – spełnia dług wykonawcy. Tym samym „w świetle art. 647(1) § 5 k.c. w zw. z art. 376 k.c. nie może budzić wątpliwości, że po spełnieniu świadczenia na rzecz podwykonawcy, inwestor jako współdłużnik solidarny ma własne roszczenie odszkodowawcze (regresowe) wobec współodpowiedzialnego solidarnie wykonawcy, które może być potrącone z wierzytelnością wykonawcy z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane[15]. Pogląd podzielił Sąd Apelacyjny w Białymstoku: „zapłata przez inwestora wynagrodzenia podwykonawcy stanowi zaspokojenie cudzego długu i w takim wypadku stosuje się rozwiązanie przewidziane art. 518 k.c., a nie art. 376 § 1 k.c.[16].

W zakresie rozważań dotyczących możliwości regresu zamawiającego wobec wykonawcy należy mieć na uwadze zapisy art. 465 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje, że w sytuacji, w której zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy – potrąca wówczas kwotę wypłaconego podwykonawcy wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Prawo zamówień publicznych, odmiennie do Kodeksu cywilnego, reguluje bowiem wprost procedurę bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przez inwestora. Inwestor zasadniczo powinien bezpośrednio dokonać zapłaty zaakceptowanemu, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, podwykonawcy. Zapłata następuje poprzez potrącenie wynagrodzenia należnego wykonawcy, o czym była mowa powyżej. Niemniej jednak, w sytuacji w której potrącenie okaże się niemożliwe – zastosowanie będą miały odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestię roszczenia regresowego.

Agnieszka Wiśniewska-Celmer

radca prawny, zajmuje się praktyczną stroną zamówień zarówno ze strony zamawiających, jak i wykonawców, a także z tej „trzeciej” strony, zewnętrznej do stron procesu udzielania zamówień publicznych, czyli kontrolowaniem procesów udzielania zamówień, www.praktycznezamowieniapubliczne.pl

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie Wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 7/2021


[1] Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych; druk sejmowy VIII.3624;

[2] j.w.

[3] Pismo Urzędu Zamówień Publicznych pn.  „Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych”, ww.uzp.gov.pl;

[4] Dzierżanowski Włodzimierz,  Jerzykowski Jarosław, Jaźwiński Łukasz Kittel Marta Stachowiak Małgorzata „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, stan prawny 1 maja 2021 r., Opublikowano: WKP 2021;

[5] uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., III CZP 108/15;

[6] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2012 r., IV CSK 91/12;

[7] tak np. Sąd Apelacyjny w Białymstoku  w wyroku z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn.. akt I ACa 499/19;

[8] wyrok SN z dnia 7 marca 2019 r., sygn.. akt IV CSK 235/18;

[9]wraz z chwilą wyrażenia tek zgody stał się on solidarnie wraz z generalnym wykonawcą odpowiedzialny za zapłatę wynagrodzenia należnego powodowi z tytułu ich zawarcia i wykonania przedmiotowych robót.”- wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 29 września 2017 r. sygn.. akt I ACa 302/17; „Przyjąć tym samym należy, że wyrażenie przez zamawiającego zgody na projekt umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, oraz niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu wobec przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, powoduje powstanie odmiennych, dodatkowych skutków prawnych w postaci powstania uprawnienia zamawiającego do dokonywania bezpośredniej zapłaty wykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, z jednoczesnym prawem do potrącenia wypłaconych kwot z wynagrodzenia należnego wykonawcy (art. 143c ust. 6 p.z.p.) - por. J. Jerzykowski, Komentarz do art. 143c ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, System Informacji prawnej Lex.

[10] wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 29 września 2017 r. sygn.. akt I ACa 302/17;

[11] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt V CSK 639/17;

[12] wyrok Sadu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 października 2015 r., sygn. akt I ACa 532/15;

[13] uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt III CZP 36/11;

[14] wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt V CSK 639/17;

[15] wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 lutego 2015 r., sygn.. akt I ACa 1240/14;

[16] wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn.. akt I ACa 76/15;

Zobacz więcej podobnych artykułów